La validité des clauses d’indexation conventionnelles (dites clauses d’échelle mobile) c’est-à-dire les clauses prévoyant une indexation automatique de plein droit du loyer en fonction d’une périodicité et d’un indice contractuellement définis est subordonnée au respect de règles issues de deux régimes : (1) celui des baux commerciaux (article L. 145-38 et L. 145-39 organisant deux mécanismes de révision légales statutaires) et (2) celui du Code Monétaire et Financier (article L. 112-1 et suivants du Code Monétaire et Financier).
Il en résulte que certains aménagements conventionnels de ces clauses peuvent heurter l’un et/ou l’autre de ces deux régimes et faire l’objet des sanctions prévues par les textes.
Les loyers commerciaux et les clauses d’indexation
Clauses interdisant que par le jeu de l’indexation, le loyer puisse être inférieur au dernier loyer indexé ou clause interdisant toute baisse du loyer
La Cour de Cassation vient de se prononcer dans un arrêt que l’on doit considérer comme un arrêt de principe (Cass. Civ. 3ème 14 janvier 2016 n° 14-24.681).
La Haute juridiction approuve la Cour d’Appel de PARIS qui :
- déclare nulle comme contraire à l’article L. 145-39 du Code de Commerce une clause d’indexation qui exclue toute réciprocité à la variation du loyer et qui stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse,
- répute non écrite la même clause comme contrevenant à l’article L.112-1 al 2 du Code Monétaire et Financier au motif que l’exclusion d’un ajustement du loyer à la baisse écarte toute réciprocité.
La solution est clairement énoncée : toute clause d’indexation qui n’a vocation à jouer qu’à la hausse ou clause « cliquet » contrevient à la fois à l’article L.112-1 al 2 du Code Monétaire et Financier et L.145-39 du Code de Commerce.
Clauses interdisant que par le jeu de l’indexation, le loyer puisse passer sous le niveau du loyer initial
Ce type de clauses présente un risque important d’illégalité au regard de l’article L. 145-39 du Code de Commerce – texte d’ordre public auquel il n’est pas possible de déroger – et qui prévoit qu’en cas de variation (à la hausse comme à la baisse) de plus de 25 % du loyer, l’une ou l’autre des parties peut demander la révision du loyer et sa fixation à la valeur locative (article R. 145-22 : le juge adapte le jeu de l’échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande).
En outre, une telle clause pourrait être réputée non écrite comme étant contraire à l’article L. 112-1 al 2 du Code Monétaire et Financier par application de l’arrêt précité de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016. Certes l’arrêt de principe de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016 ne concerne que les clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse, mais force est de reconnaître qu’en cas de baisse de l’indice lors de la première indexation, une telle clause est exposée aux mêmes critiques et pourraient faire l’objet de la même sanction.
La jurisprudence ne s’est que très peu prononcée sur ce type de clause.
Si la Cour d’Appel de PARIS dans son arrêt du 20 janvier 2016 (REGUS c/ SARL 6 FAUBOURG) a toutefois admis que « la limitation dans la clause d’indexation initiale de la variation du loyer, en cas d’indice baissier, à un montant de loyer ne pouvant être inférieur au loyer prévu au bail initial n’interdit pas la variation du loyer à la baisse mais la limite au loyer initialement convenu ; elle ne constitue pas davantage la distorsion prohibée dès lors que précisément, l’indice de référence fixe dont il a été dit que son application ne créait pas en soi de distorsion entre la période de révision et la période de variation de l’indice, est l’indice applicable lors de la signature du bail », tout en déclarant la clause d’indexation non écrite pour un autre motif (indexation selon 50 % ICC + 1,5).
Il n’est pas certain que cette solution reçoive l’aval de la Cour de Cassation dès lors que la clause est susceptible d’enfreindre les deux textes la première année d’indexation en cas de baisse de l’indice.
Clauses d’indexation capée ou clause tunnel
Là encore, la jurisprudence n’est ni stabilisée ni consolidée et la doctrine est partagée : si les aménagements conventionnels des clauses d’indexation consistant à « caper » la hausse ou la baisse de l’indexation du loyer semblent – pour autant qu’ils soient réciproques – ne pas heurter le texte de l’article L. 145-39 du code de commerce, certains auteurs soulignent le risque d’illicéité de telles clauses au regard des articles L. 112-1 et suivants du Code Monétaire et Financier.
Ceci étant, et si l’on prend en considération le critère de réciprocité qui manifestement semble avoir été déterminant dans la motivation de l’arrêt de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016, le capage ou « tunneling » des clauses d’indexation pour autant qu’il soit réciproque tant à la hausse qu’à la baisse pourrait être admis.
N’ayant toutefois pas reçu de consécration jurisprudentielle tangible et suffisamment sure, nous déconseillons au stade de la rédaction et de la négociation l’insertion de telles clauses.
Les clauses d’indexation mettant en œuvre un loyer de base et un indice constant
La jurisprudence est définitivement fixée sur ce type de clause ; elle considère en substance que seules les clauses qui organisent délibérément la distorsion prohibée entre la période de variation de l’indice et celle s’écoulant entre deux indexations encourent la sanction prévue par l’article L. 112-1 alinéa 2 du Code Monétaire et Financier.
La référence à un indice fixe n’est donc pas, en soi, contraire au texte (Cass. Civ 16 octobre 2013, n° 12-16.335 ; Cass. Civ. 3ème 11 décembre 2013, n° 12-22.616 ; Cass. Civ. 3ème 3 décembre 2014, n° 13-25.034 ; Cass. Civ. 3ème, 27 janvier 2015, n° 13-25.576).
Toutefois, ces clauses présentent inéluctablement un risque d’illégalité en cas de modification du prix du loyer intervenant en cours de bail à une date d’effet qui ne coïncide pas avec la date anniversaire ou la date d’indexation du bail (modification conventionnelle du loyer ou par l’effet d’une révision légale statutaire article L 145-38 ou L. 145-39 du Code de Commerce).
Dans ces cas, les clauses d’indexation qui se réfèrent à un indice de base fixe risquent inéluctablement à l’occasion de la première indexation suivant la nouvelle fixation du loyer (conventionnelle, judiciaire ou légale) de créer la distortion prohibée.
En de telles hypothèse, la clause est réputée non écrite (Cass. Civ. 3ème 7 mai 2014, n° 12-22.637, CA VERSAILLES, 20 octobre 2015 RG n° 15/00545 et Cass. Civ. 3ème 25 février 2016, n° 14.28.165).
Le régimes des actions en retranchement et des actions en nullité
Pour les baux conclus après la date d’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, la sanction prévue aux textes est la même : elle est redoutable puisque la clause est, selon ces deux textes, « réputée non écrite » : cette qualification est lourde de conséquences puisque contrairement à l’action en nullité, l’action en retranchement de la clause illicite est imprescriptible et les indexations indûment perçues par le bailleur devront être remboursées.
En outre, la clause ne peut pas être confirmée, peu important que le locataire l’ait exécutée sans contestation pendant 10 ou 15 ans (ou plus encore) ou que le bail ait pris fin.
Le débat sur l’étendue des actions en restitution n’a pas été très nourri : en l’état de la doctrine et de la jurisprudence, il semble que les restitutions seront limitées aux cinq dernières années d’indexations illicite en application de l’article 2224 du Code Civil : la Cour d’Appel de PARIS a récemment statué en ce sens (CA PARIS, 20 janvier 2016 13/21626).
En droit, et parce que la clause est « non écrite », elle disparaît.
C’est donc toute la clause d’indexation qui disparaît : l’action en retranchement concernera le passé (au titre des restitutions des indexations) mais aussi l’avenir puisque les bailleurs ne pourront plus – en dehors de la simple révision triennale légale prévue par l’article L. 145-38 du Code de Commerce – indexer leur loyer. Cela vaudra aussi pour le bail renouvelé puisque réserve étant faite du loyer, le bail renouvelé l’est aux mêmes charges et conditions que l‘ancien bail.
Pour les baux conclus ou renouvelés avant la date d’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, l’action en nullité de la clause sur le fondement de l’article L 145-39 du Code de Commerce se prescrit dans le délai de deux ans suivant la signature du bail en vertu de l’article L. 145-60 du Code de Commerce, sauf à opposer même hors délai le moyen de nullité par voie d’exception, et ce en vertu du principe selon lequel ” si l’action est temporaire l’exception est perpétuelle”.
