Clause d’indexation réputée non écrite dans les baux commerciaux : A quand le clap de fin ?
Nous avions fait le point en septembre 2020 sur la jurisprudence rendue par la Cour de cassation et les juges du fond dans le contentieux des clauses d’indexation du loyer jugées illicites ou réputées non écrites.
Les choses ont encore évolué depuis, non pas sur le principe jurisprudentiel issu de l’arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016 et selon lequel est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse mais sur l’étendue de la sanction des actions en retranchement des clauses illicites et sur celle des restitutions consécutives.
L’étendue de l’illicéité de la clause d’indexation
Aux termes d’un arrêt du 28 septembre 2022 (Cass. Civ. 3ème 28 septembre 2022 21-25.507 : la Cour de Cassation confirmant son précédent arrêt du 12 janvier 2022 (Cass. Civ. 3ème 12 janvier 2022 n° 21.11.169 ): exige dorénavant des juges du fond caractérisent l’indivisibilité de la clause étant observé que dans ces deux affaires ayant donné lieu à cassation, la Cour a jugé que l’indivisibilité de la clause ne peut résulter de la stipulation selon laquelle la clause constituait une condition essentielle et déterminante du consentement du bailleur.
Ainsi, la Cour de cassation énonce très clairement qu’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse n’est pas nécessairement réputée non écrite dans son intégralité mais seule la stipulation irrégulière peut l’être, dès lors qu’il n’est pas possible de caractériser l’indivisibilité de la clause. La clause serait ainsi sauvée.
Cela étant, cette position n’est pas systématiquement partagée par les juges du fond et plus récemment la Cour d’Appel de Paris (Cour d’Appel de Paris, pôle 5 chambre 3, 26 octobre 2022 n° 20/09598) considère que la stipulation selon laquelle la clause d’indexation constitue une condition déterminante du bail sans laquelle le bail n’aurait pas été conclu suffit à démontrer le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer dans la commune intention des parties.
Cette exclusion constitue un élément essentiel de l’économie du contrat et une condition déterminante du consentement des parties. Et la Cour de rappeler que sans la limitation de l’indexation aux seuls cas de hausse de loyer, les parties n’auraient pas contracté. Elle confirme ainsi la décision des premiers juge d’avoir réputé non écrite la clause dans son entier.
On le voit, les solutions demeurent encore incertaines en fonction des stipulations du bail et des juridictions saisies.
L’étendue des sanctions attachées aux actions en retranchement
Autre nouveauté s’il en est, l’étendue des restitutions des indexations illicites vient de connaître de nouveaux développements.
Si par l’effet de la prescription de l’article 2224 du code civil, le preneur ne peut contester le jeu de l’indexation plus de cinq ans avant sa demande, certaines juridictions ont jugé que sa créance de restitution ne peut pas être calculée sur la base du loyer initial mais doit exclusivement l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription.
C’est ce qu’a jugé la Cour de Cassation dans un arrêt Cour du 6 juillet 2017, (Cour de cassation, Chambre civile 3, 6 juillet 2017, 16-16.426, Publié au bulletin : ) en cassant pour violation de l’article 2224 du code civil l’arrêt de la Cour d’Appel de PARIS en rappelant que par l’effet de la prescription, la créance de restitution ne pouvait être calculée sur la base du loyer initial mais devait l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription.
Dans le droit fil de cette décision, les Cours d’Appel de Cour d’appel d’Aix-en-Provence, (Chambre 1, 27 mai 2021, n° 18/18195) et Cour d’appel de Bordeaux, (4ème chambre commerciale, 8 janvier 2019, n° 18/03148) ont toutes les deux rappelé que, par l’effet de la prescription de l’article 2224 du code civil, la créance de restitution ne pouvait être calculée la encore sur la base du loyer initial mais devait l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription.
Les Tribunaux judiciaires de STRASBOURG (Tribunal judiciaire de Strasbourg, 12 novembre 2020, n° 16/02058) et de PARIS (Tribunal Judiciaire de PARIS, 18ème Ch. 1ère Section 5 octobre 2021 17/02272) viennent eux aussi de le rappeler.
Et plus récemment, la Cour d’appel de Colmar, (Chambre 1, 13 juillet 2022, n° 20/01749) a aussi jugé que la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription.
On le voit, le contentieux des actions en retranchement des clauses d’indexation n’a pas fini d’étonner les praticiens qui auront introduit des actions au visa de l’arrêt de principe de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016.
